Ministro determina transferência de travesti para ala feminina de presídio

Em decisão inédita no Superior Tribunal de Justiça (STJ),o ministro Rogerio Schietti Cruz garantiu a um travesti preso em regime semiaberto o direito de pernoitar na ala feminina do Presídio Estadual de Cruz Alta (RS). Por falta de espaço adequado na penitenciária, o travesti era mantido em alojamento ocupado por presos do sexo masculino.

Na decisão liminar, o ministro Schietti entendeu que a permanência do travesti em local absolutamente impróprio para uma pessoa que se identifica e se comporta como transgênero feminino, além de violar o princípio da dignidade da pessoa humana, poderia ocasionar violência física, psíquica e moral, “dada a característica ainda patriarcal e preconceituosa de boa parte de nossa sociedade, agravada pela promiscuidade que caracteriza ambientes carcerários masculinos”.

Após o cumprimento de uma parte da pena em regime fechado, o travesti foi autorizado a realizar trabalho externo, com recolhimento noturno ao presídio. Todavia, em razão da ausência de cela especial para abrigar pessoas LGBT no presídio local, o juiz indeferiu o pedido de pernoite em cela feminina.

A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Apesar de entender que a melhor opção seria a instalação de celas especiais no Presídio Estadual de Cruz Alta, o tribunal destacou que a penitenciária chegou a ser interditada por problemas estruturais e de superlotação, não havendo possibilidade de adoção de medidas para atender a pessoas com diferentes orientações sexuais e identidades de gênero.

Peculiaridades

O pedido de habeas corpus foi apresentado ao STJ pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, a qual alegou que o preso, ao ser mantido em alojamento masculino, estava sofrendo violência psíquica, moral e até de cunho sexual.

Segundo a defesa, a separação das penitenciárias apenas entre homens e mulheres gera violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que desconsidera as identificações de gêneros das pessoas recolhidas que não se enquadram nem como homens, nem como mulheres, em virtude das peculiaridades de transgeneridade.

Sem preconceitos

O ministro Rogerio Schietti lembrou que a Constituição brasileira apresenta, já em seu preâmbulo, a busca pela construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ele também lembrou que, de acordo com os Princípios de Yogyakarta, a orientação sexual e a identidade de gênero são essenciais para a dignidade e humanidade de cada pessoa e não devem ser motivo de discriminação ou abuso.

Além disso, Schietti apontou que, de acordo com a Resolução Conjunta 1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação, deverão ser oferecidos aos travestis e homossexuais privados de liberdade em unidades prisionais masculinas espaços de vivência específicos, em atenção à sua segurança e especial vulnerabilidade.

Por essas razões, segundo o ministro, é “absolutamente imprópria” para quem se identifica e se comporta como transgênero feminino a permanência noturna em espaço ocupado por presos do sexo masculino – o que exigiria sua colocação em espaço próprio de vivência, de modo compatível com a sua identificação de gênero em conformidade com a dignidade da pessoa em cumprimento de sanção criminal.

Entretanto, em virtude da informação do TJRS de que não há espaço adequado no presídio local, Schietti entendeu que, por enquanto, o travesti deverá ao menos pernoitar em ambiente menos hostil, preferencialmente em cela individual.

“De toda sorte, em nenhuma hipótese poderá a paciente continuar a pernoitar no alojamento masculino do Presídio Estadual de Cruz Alta ou de qualquer outro estabelecimento penal do Estado do Rio Grande do Sul”, concluiu o ministro ao deferir o pedido de liminar.

O mérito do habeas corpus ainda será julgado pela Sexta Turma.

Leia a decisão.

Diante da luta das mulheres por igualdade de direitos e de participação no mercado de trabalho, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem garantido tratamento diferenciado para elas quando o assunto é concurso público com exigências físicas.

Tal tratamento tem o intuito de observar o “princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças”, como afirma o ministro Dias Toffoli – atual presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) – no RE 658.312, julgado sob o regime de repercussão geral. Ele garante não haver ofensa ao princípio da isonomia na aplicação de padrões diferentes dos masculinos.

Segundo Toffoli, o princípio da igualdade estabelecido pela Constituição Federal de 1988 não é absoluto, tendo a Carta Magna se utilizado de alguns critérios para o tratamento diferenciado entre homens e mulheres.

De acordo com o ministro do STF, a Constituição “levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho”.

Equilíbrio das forças produtivas

Esse entendimento está expresso no voto do ministro do STJ Herman Benjamin no RMS 47.009. O ministro explica que, ao levar em consideração a diferença de estatura entre os gêneros, o edital que prevê exigências distintas para eles e elas está em conformidade com o objetivo constitucional de “proteção e inserção da mulher no mercado de trabalho como mecanismo de equilíbrio das forças produtivas (artigo 7º, XX, da CF)”.

O caso julgado teve origem em mandado de segurança impetrado por candidato eliminado de concurso público para soldado da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul, em razão da exigência de altura mínima de 1,65m para candidatos do sexo masculino. Ele alegou que, ao se fixar estatura mínima inferior para as mulheres, de 1,60m, haveria violação ao princípio da isonomia.

Conforme afirma Benjamin, “a diferenciação de critério de altura mínima entre homem e mulher para ingresso, mediante concurso, em cargo público não se afigura, por si só, como violação do princípio da isonomia”.

De acordo com o ministro, a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no sentido de que “é constitucional a exigência de altura mínima para o ingresso em carreiras militares, desde que haja previsão legal específica”, como no caso.

Benjamin mencionou dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para ilustrar que, com base nos princípios da Constituição, é admitido o tratamento diferenciado entre homens e mulheres “em situações específicas em que se consubstancie a igualdade material entre os gêneros, notadamente, como no presente caso, em que o componente distintivo orgânico indica que estatisticamente a altura média do homem brasileiro de 18 anos era de 1,72m em 2008, enquanto que a da mulher brasileira era de 1,61m (fonte: IBGE. Pesquisa de Orçamentos Familiares 2008-2009)”.

Gravidez avançada

No RMS 28.400, da relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, uma candidata grávida foi excluída do concurso para soldado da Polícia Militar da Bahia por deixar de apresentar três dos 28 laudos de exames exigidos: a radiografia, o teste ergométrico e o preventivo. Isso porque estava no último mês de gravidez à época da terceira etapa do certame, e naquela fase da gestação os exames seriam prejudiciais ao bebê.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de não ser possível conferir tratamento diferenciado a candidato em razão de alterações fisiológicas temporárias, quando o edital proíbe expressamente a realização de novo teste de aptidão física, em homenagem ao princípio da igualdade, devendo ser eliminado o candidato que não comparece à realização do teste. Apesar disso, o ministro relator entendeu que “a gravidez não pode ser motivo para fundamentar nenhum ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para lhe impor qualquer prejuízo, tendo em conta a proteção conferida pela Carta Constitucional à maternidade (artigo 6º, CF)”.

A solução para esse caso deu-se conforme o pensamento do STF, que “admite, excepcionalmente, a possibilidade de remarcação de data para avaliação, para atender o princípio da isonomia, em face da peculiaridade (diferença) em que se encontra o candidato impossibilitado de realizar o exame, justamente por não se encontrar em igualdade de condições com os demais concorrentes”.

Sebastião Reis Júnior explicou ainda que a jurisprudência do STF se firmou no sentido de que “não implica ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior”, como pode ser visto no AgRg no AI 825.545, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.

O entendimento foi seguido pela Sexta Turma do STJ no RMS 31.505, em que se discutiu o caso de candidata a escrivã da Polícia Civil do Ceará eliminada do concurso por estar com seis meses de gravidez no momento do teste de aptidão física, o que a impediu de fazer a prova. A candidata apresentou laudo médico atestando que haveria risco para o bebê.

O edital não proibia grávidas, mas determinava que nenhum candidato teria tratamento diferenciado em razão de problemas que diminuíssem sua capacidade física ou impedissem sua participação nos testes. O colegiado, porém, entendeu que a proteção constitucional à maternidade não só autoriza como impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante, sem que isso represente violação ao princípio da isonomia.

Diferenciação positiva

No RMS 44.576, de relatoria do ministro Humberto Martins, um candidato ao cargo de sargento da Polícia Militar de Mato Grosso do Sul alegou desigualdade para as promoções dos policiais, pois o preenchimento das vagas adota critério diferente para homens e mulheres, sendo necessários 26 anos de efetivo exercício para eles e 23 para elas.

A Segunda Turma do STJ entendeu que a diferenciação, em si mesma, “não se traduz na preterição de homens em detrimento de mulheres”, uma vez que as vagas de cada grupo são diferenciadas.

De acordo com o colegiado, há amparo legal para tal diferenciação. Também, para o ministro Martins, “a existência de critérios diferenciados para promoção de mulheres não viola o princípio da igualdade, tal como está insculpido no artigo 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal”.

O ministro ainda citou em seu voto precedente no qual o STF apreciou matéria similar e concluiu que o estabelecimento de critérios diferenciados para promoção de militares, em razão das peculiaridades de gênero, não ofende o princípio da igualdade (AI 786.568, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski).

Para a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a demora em fila de atendimento bancário não lesa o interesse existencial juridicamente tutelado do consumidor e, portanto, não gera direito à reparação por dano moral de caráter individual.

Com esse entendimento, o colegiado, de forma unânime, reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO) que havia fixado em R$ 1 mil indenização por dano moral para consumidor que passou mais de duas horas esperando atendimento em fila de banco.

Segundo os autos, um advogado ajuizou ação individual contra um banco afirmando que teve de esperar duas horas e 12 minutos na fila para recadastrar seu celular em agência na cidade de Ji-Paraná (RO), a fim de poder realizar movimentações financeiras em sua conta.

Ele argumentou que leis municipal e estadual estabelecem 30 minutos como prazo máximo para atendimento e que, mesmo já tendo sido condenado com base nessas leis, o banco não tem melhorado a qualidade do atendimento. Por isso, o advogado requereu indenização de danos morais no valor de R$ 5 mil.

A sentença julgou o pedido improcedente. O TJRO deu provimento à apelação e fixou a indenização em R$ 1 mil. O banco recorreu ao STJ pedindo a reforma do acórdão.

Uniformização

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que a questão não tem recebido tratamento uniforme no STJ. Ele observou que, em casos semelhantes, a Terceira Turma já admitiu a indenização de dano moral coletivo (REsp 1.737.412), com base na “teoria do desvio produtivo do consumidor”.

O ministro citou ainda decisão da Segunda Turma (REsp 1.402.475) que também entendeu ser possível o pagamento de dano moral coletivo por descumprimento de norma local sobre tempo máximo de espera em fila.

Salomão frisou ser importante a uniformização da jurisprudência sobre o tema, ainda mais quando se trata de consumidor pleiteando indenização individual por dano moral decorrente da espera em fila de banco.

Mero desconforto

O Código de Defesa do Consumidor, lembrou o ministro, exige de todos os fornecedores de serviços atendimento adequado, eficiente e seguro. Ele também mencionou o Código Civil e a obrigação de reparação de dano, independentemente de culpa, nos casos especificados na legislação.

Citando a doutrina, Salomão destacou que, para caracterizar a obrigação de indenizar, não é decisiva a questão da ilicitude da conduta, tampouco se o serviço prestado é de qualidade ou não. Para o relator, é necessária a constatação do dano a bem jurídico tutelado.

Segundo afirmou, não é juridicamente adequado associar o dano moral a qualquer prejuízo economicamente incalculável ou a mera punição.

“A espera em fila de banco, supermercado, farmácia, para atendimento por profissionais liberais, em repartições públicas, entre outros setores, em regra é mero desconforto que, segundo entendo, a toda evidência não tem o condão de afetar direito da personalidade, interferir intensamente no bem-estar do consumidor de serviço”, observou.

Litigância frívola

Segundo o ministro, pedir a reparação por dano moral para forçar o banco a fornecer serviço de qualidade desvirtua a finalidade da ação de dano moral, além de ocasionar enriquecimento sem causa.

“De fato, o artigo 4º, II, alíneas ‘a’ e ‘b’, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a Política Nacional das Relações de Consumo implica ação governamental para proteção ao consumidor, sendo certo que, presumivelmente, as normas municipais que estabelecem tempo máximo de espera em fila têm coerção, prevendo a respectiva sanção (multa), que caberá ser aplicada pelo órgão de proteção ao consumidor competente, à luz de critérios do regime jurídico de direito administrativo”, disse.

Ao julgar improcedente o pedido formulado na ação inicial, Salomão ressaltou ainda que o Judiciário não está legitimado e aparelhado para estabelecer limitações à autonomia privada, o que poderia ter consequências imprevisíveis no âmbito do mercado e prejudicar os consumidores, principalmente os mais vulneráveis.

“No exame de causas que compõem o fenômeno processual da denominada litigância frívola, o magistrado deve tomar em consideração que, assim como o direito, o próprio Judiciário pode afetar de forma clara os custos das atividades econômicas, ao não apreciar detidamente todas as razões e os fatos da causa”, destacou.

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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o juiz pode negar a conversão da prisão preventiva em domiciliar para gestantes ou mães de filhos pequenos ou com deficiência caso entenda que está diante de uma situação excepcional, conforme admitido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Habeas Corpus 143.641.

Os ministros entenderam que o indeferimento do benefício em tais situações excepcionais é possível mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.769, de 18 de dezembro de 2018, que alterou o Código de Processo Penal (CPP) e fixou apenas duas ressalvas ao regime de prisão domiciliar.

A decisão da Quinta Turma foi tomada no julgamento dos HCs 426.526 e 470.549, nos quais a defesa alegava que as pacientes teriam direito à prisão domiciliar prevista no artigo 318, V, do CPP.

No primeiro caso, de relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik, houve pedido de vista do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que, em concordância com o relator, negou o pedido. Já no segundo processo, de relatoria do ministro Reynaldo, a turma concedeu a ordem de ofício para que a ré passe ao regime domiciliar.

Histórico

Em fevereiro de 2018, a Segunda Turma do STF, em julgamento de habeas corpus coletivo (HC 143.641), determinou, por maioria, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, salvo nos casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

A decisão impôs, com suas ressalvas, o atendimento aos incisos III, IV e V do artigo 318 do CPP, segundo os quais o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência, gestante ou mulher com filho de até 12 anos incompletos.

Entretanto, em dezembro de 2018, sobreveio a Lei 13.769, que acrescentou os artigos 318-A e 318-B no CPP, prevendo que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e que não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Poder-dever

Ao analisar os casos, a Quinta Turma destacou o fato de que o texto da nova lei suprimiu a discricionariedade do juiz para negar a prisão domiciliar em casos de situações excepcionais, hipótese prevista no HC coletivo julgado pelo STF.

“Com a publicação da nova lei, não resta dúvida que se trata de um poder-dever para o juiz aplicar o benefício, ressalvados os casos em que tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou contra seu filho ou dependente. Assim, forçoso reconhecer o caráter objetivo de aplicação da nova lei, com a substituição do termo poderá (artigo 318, caput) por será (artigo 318-A, caput), sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (artigo 318, parágrafo único)”, afirmou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

No entanto, os ministros do colegiado decidiram que a exceção à concessão do benefício em situações excepcionalíssimas a serem analisadas pelo juiz deve subsistir, pois o principal objetivo da lei é a proteção da criança, e não a concessão de um “salvo-conduto às mulheres que cometem crime sem violência ou grave ameaça, independentemente do risco que a sua liberdade possa oferecer aos filhos, à pessoa com deficiência pela qual é responsável, ou mesmo à sociedade”.

Em seu voto, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou decisão do ministro Sebastião Reis Júnior, da Sexta Turma, e artigos doutrinários que respaldam esse entendimento.

Casos diferentes

Durante o julgamento, os relatores também ressaltaram a diferença entre as situações tratadas nos dois habeas corpus. Para eles, a análise precisa levar em conta as particularidades do caso concreto, devendo-se observar se a presença da mãe pode representar risco direto aos direitos das crianças menores ou dos dependentes.

No caso do HC 426.526, os ministros levaram em consideração o fato de a mãe supostamente manter o funcionamento de “boca de fumo” ligada ao Comando Vermelho, além de utilizar arma de fogo rotineiramente, e concluíram pela caracterização da situação excepcional mencionada pelo STF no habeas corpus coletivo.

“Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se a excepcionalidade prevista no mencionado julgado, tendo em vista que, conforme fundamentado pelas instâncias ordinárias, a paciente é apontada como líder do tráfico de entorpecentes na região, exercia suas atividades mediante utilização de arma de fogo, e foi apreendida grande quantidade de drogas sob sua responsabilidade (470g de maconha e 857g de cocaína)”, afirmou o relator, ministro Joel Ilan Paciornik.

Já no caso do HC 470.549, mesmo a ré tendo o benefício negado nas instâncias anteriores sob o argumento de que sua presença não seria imprescindível, já que contava com a ajuda da avó e da mãe para os cuidados com os filhos, a turma julgadora concluiu não haver impedimento para a concessão da prisão domiciliar.

“Embora a paciente seja investigada por tráfico, não é reincidente, o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas”, destacou o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Leia os acórdãos no HC 426.526 e no HC 470.549.