O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Jorge Mussi, no exercício da presidência, suspendeu execução contra a Livraria Cultura em trâmite na Justiça do Trabalho do Ceará e determinou que as medidas urgentes no processo trabalhista sejam apreciadas pela Justiça de São Paulo, na qual tramita o pedido de recuperação judicial da livraria.

A liminar foi deferida em conflito de competência entre a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central de São Paulo e a 15ª Vara do Trabalho de Fortaleza.

Segundo o ministro Mussi, o STJ tem jurisprudência no sentido de que os atos de execução dos créditos individuais promovidos contra empresas falidas ou em recuperação judicial – tanto sob a vigência do Decreto-Lei 7.661/1945 quanto após a edição da Lei 11.101/2005–, devem ser realizados pelo juízo universal da recuperação.

Livraria alega que execução trabalhista contraria plano de recuperação judicial

No conflito de competência, a Livraria Cultura questionou a decisão da 15ª Vara do Trabalho de Fortaleza que determinou a liberação de depósitos recursais feitos pela empresa em sede de reclamação trabalhista ajuizada por uma vendedora demitida por justa causa.

A defesa alegou que a decisão contestada foi proferida à revelia do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores e homologado pelo juízo da recuperação.

De acordo com o ministro Jorge Mussi, a legislação falimentar – nos termos dos incisos II e III do artigo 6º da Lei 11.101/2005 – prevê que a decretação da falência ou a abertura do processo recuperacional implica a suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência.

O ministro observou que essa previsão legal proíbe, também, qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, a partir de demandas referentes a créditos ou obrigações submetidos à recuperação judicial ou à falência.

Juízo da recuperação deve decidir sobre liberação de depósitos

Com base em precedentes do STJ, Mussi também assinalou que compete ao juízo da recuperação judicial deliberar a respeito da destinação dos depósitos recursais realizados em reclamações trabalhistas, mesmo em momento anterior à decretação da falência ou ao deferimento da recuperação.

“Mesmo em relação aos créditos não sujeitos à recuperação judicial, é competente o juízo da recuperação para determinar a suspensão dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial”, acrescentou.

Além disso, o magistrado lembrou que o STJ vem se posicionando no sentido de que, autorizado o processamento ou, posteriormente, aprovado o plano de recuperação judicial, é incabível a retomada automática das execuções individuais, ainda que decorrido o prazo de 180 dias estabelecido pelo artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei 11.101/2005.

O mérito do conflito de competência será analisado pela Segunda Seção, sob relatoria do ministro Raul Araújo.

Leia a decisão no CC 185.558. Destaques de hoje

• STJ autoriza realização das provas do concurso do Ibama neste domingo (30)
• Segunda Seção vai definir cobertura do DPVAT em acidente de trabalho causado por veículo agrícola
• STJ autoriza candidata com mais de 30 anos a participar de curso de formação da PM do Rio de Janeiro
• STJ abre ano judiciário no dia 1º de fevereiro, com sessão da Corte Especial

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): CC 185558

Por maioria, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um banco para excluir dos efeitos da recuperação judicial os recebíveis cedidos fiduciariamente em garantia de cédulas de crédito bancário. O colegiado também entendeu que esse tipo de crédito não pode ser considerado bem de capital, razão pela qual não se sujeita ao impedimento de retirada do estabelecimento da recuperanda durante o prazo de suspensão previsto no artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei 11.101/2005.

No julgamento, os ministros reformaram acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que compreendeu que a falta de registro da cessão fiduciária desconstituiria a garantia; com isso, o banco não poderia receber os valores respectivos fora da recuperação judicial.  

A relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, lembrou que a jurisprudência do STJ considera que os contratos gravados com cessão fiduciária não se submetem ao regime da recuperação, pois são bens ou valores extraconcursais, conforme o parágrafo 3º do artigo 49 da Lei de Recuperação e Falência (LRF).

“A ausência de registro não produz as consequências a ela atribuídas pela corte estadual, diante de que é requisito apenas para a preservação de direito de terceiros, portanto não constitui requisito para perfectibilizar a garantia”, disse.

Registro garante eventual direito de terceiros

Segundo a magistrada, o parágrafo 1º do artigo 1.361 do Código Civil cuida exclusivamente de bens infungíveis, qualidade que não alcança os recebíveis e os direitos de crédito em geral – como é o caso dos recebíveis discutidos no processo, que foram objeto de cessão fiduciária e possuem disciplina em lei própria.

Os credores da empresa em recuperação – esclareceu a relatora – não são os terceiros para os quais o registro promove a publicidade, uma vez que os direitos cedidos fiduciariamente integram o patrimônio do credor fiduciário, e não da recuperanda.

“A necessidade de registro se destina a salvaguardar eventuais direitos de terceiros, vale dizer, no caso de recebíveis, direitos que possam ser alegados pelos devedores da empresa em soerguimento, e não pelos seus credores, aos quais é indiferente o destino de bem que não integra o patrimônio sujeito à recuperação”, observou.

Crédito cedido fiduciariamente não é bem de capital

Para a magistrada, não prevalece o argumento da recuperanda segundo o qual, pelo princípio da preservação da empresa, e em vista da parte final do artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101/2005, seria vedada a retenção dos valores pelo banco antes de escoado o prazo legal de 180 dias (stay period), por se tratar de bem de capital.  

De acordo com o artigo 6º da LRF, procedimentos como as execuções ajuizadas pelo devedor e eventuais retenções, penhoras ou outras constrições judiciais contra o titular do pedido de recuperação ficam suspensos por 180 dias.

Ao destacar precedente da Terceira Turma, a relatora afirmou que direitos de crédito cedidos fiduciariamente não se encontram sob o abrigo de tal regra, seja por não estarem no estabelecimento empresarial sob a posse direta da empresa em recuperação, por força de sua disciplina legal específica, seja por não constituírem bem de capital.

Bens de capital, segundo o entendimento da relatora, são bens corpóreos, utilizados no processo produtivo (como a planta industrial da empresa, equipamentos, veículos), os quais não se destroem com o uso, sendo passíveis de entrega ao proprietário fiduciário caso persista o inadimplemento da operação garantida após o stay period.

Também com base na jurisprudência, Isabel Gallotti ponderou que, em se tratando de bens utilizados no processo produtivo, não cabe a sua retirada do estabelecimento do devedor durante o denominado stay period. Havendo controvérsia a respeito da necessidade do bem para o soerguimento da empresa, afirmou, caberá ao juízo da recuperação avaliar a sua essencialidade e decidir pela entrega imediata ao titular da propriedade resolúvel, para a execução da garantia, ou, ao contrário, pela impossibilidade de sua retirada.

“Observo, todavia, que, mesmo em se tratando de bem de capital, se o declarado intuito da recuperanda for fazer caixa, alienando imóvel cuja propriedade resolúvel é de titularidade do credor, a jurisprudência desta seção não reconhece a respectiva submissão ao juízo da recuperação, permitindo a continuidade da busca e apreensão perante o juízo da execução”, destacou.
Destaques de hoje

• Crédito cedido fiduciariamente não é bem de capital e não se submete aos efeitos da recuperação
• Verificação de excesso de prazo deve considerar a complexidade do inquérito ou do processo
• Terceira Turma libera paciente internado compulsoriamente sem a concordância do psiquiatra
• Humberto Martins recebe hoje cidadãos na última edição do ano do Fale com o Presidente

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1629470

Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado a determinação expressa de reparação do dano, o juízo da execução penal não pode inserir essa exigência como condição para a progressão de regime do preso condenado por crime contra a administração pública.  

O entendimento foi da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso em habeas corpus interposto por um ex-empregado público condenado à pena de quatro anos e dois meses de reclusão pela prática de peculato e lavagem de capitais. O prejuízo para a instituição em que trabalhava foi de mais de R$ 174 mil.

A defesa contestou decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) que, confirmando entendimento do juízo da execução, considerou impossível a progressão de pena do réu, por ele não ter cumprido o disposto no artigo 33, parágrafo 4º, do Código Penal (CP) – o qual, nos crimes praticados contra a administração, condiciona o benefício à reparação do dano ou à devolução do produto da conduta ilícita.  

De acordo com a defesa, apesar da previsão do CP, tal limitação à progressão de pena não deveria existir no caso, pois não houve condenação à reparação do dano, tendo em vista a ausência de pedido expresso na denúncia – circunstância que inviabilizou o contraditório e a ampla defesa, e levou o tribunal de origem, no julgamento da apelação, a excluir de forma expressa essa parte da sentença condenatória. 

STF considera constitucional vincular progressão à reparação do dano

Em seu voto, o relator no STJ, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o artigo 33, parágrafo 4º, do Código Penal, reconheceu a constitucionalidade da norma que vincula a progressão do regime prisional à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito, com os acréscimos legais. 

Porém, o magistrado observou que, no caso analisado, embora a condenação de primeiro grau tenha fixado como mínimo indenizatório valor superior a R$ 174 mil, o TJPE, ao julgar a apelação, excluiu esse capítulo da sentença.  

“Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o réu”, afirmou o relator. 

Observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório

Reynaldo Soares da Fonseca salientou que a execução penal guarda relação com o título condenatório formado no juízo de conhecimento, razão pela qual não é possível agregar como condição para a progressão de regime um capítulo da sentença que foi removido em respeito ao devido processo legal.

“Se não foi possível manter o mínimo indenizatório no título condenatório, em virtude da não observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não é possível restabelecê-lo por ocasião da execução do referido título no juízo das execuções”, concluiu.

Leia o acórdão do HC 686.334.

e o concurso público fosse uma religião, um de seus dogmas mais sagrados seria o respeito à lista de classificação dos candidatos – um desdobramento do princípio da isonomia no serviço público. O respeito à ordem da lista garante que, de fato, os cargos públicos sejam ocupados pelos candidatos que apresentaram melhor desempenho no certame.

Nessa religião, seria pecado mortal a chamada preterição arbitrária, situação em que um candidato, de modo indevido, deixa de ser convocado na sequência da lista de aprovados, em razão de preferência por outro ou de alguma circunstância externa ao concurso.

As alegações de preterição arbitrária são comuns no Brasil, e muitas vezes as demandas judiciais daí resultantes – em geral, travadas entre os candidatos e a administração pública – exigem o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Precedente importante do STF

Sobre o tema da preterição, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015.

Na ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vagas originadas de decisão judicial

Sob essa orientação, no RMS 63.471, a Primeira Turma estabeleceu que o acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica o aumento do número de vagas previsto no edital. Dessa forma, o colegiado afastou o argumento de que teria havido preterição arbitrária por parte do Distrito Federal.

O caso foi analisado pelo colegiado no âmbito de recurso em mandado de segurança interposto por quatro candidatos classificados fora tanto do número de vagas do edital (20) quanto das posições destinadas a cadastro de reserva (40). De acordo com os candidatos, as 60 vagas inicialmente ofertadas foram acrescidas, após decisões da Justiça, de cinco vagas extras.

Posteriormente, quatro pessoas em posições melhores que as dos impetrantes – classificados nas posições de 61º a 64º – acabaram desistindo do concurso, o que teria gerado, segundo os autores, direito subjetivo à nomeação, pois eles estariam dentro das 65 vagas existentes após as decisões judiciais.

O ministro Sérgio Kukina, relator do recurso, apontou que eventual decisão judicial que tenha considerado aprovado determinado candidato não poderia ser interpretada como aumento do número de vagas a serem preenchidas no concurso, tendo em vista que esse número continuará sendo aquele definido no edital do certame.

“Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado”, concluiu o ministro.

Contratação temporária de enfermeiros na pandemia

Durante a pandemia da Covid-19, ao analisar o RMS 65.757, a Segunda Turma concluiu que a contratação temporária de enfermeiros, em decorrência da crise sanitária, não configurou preterição ilegal e arbitrária nem gerou direito a provimento em cargo público por candidato aprovado em cadastro de reserva.

Na ação, os candidatos alegaram que a contratação temporária realizada pelo município de Petrópolis (RJ), mediante processo seletivo, demonstrava tanto a necessidade do serviço quanto a disponibilidade orçamentária e a existência de vagas em aberto. Assim, para os impetrantes, a aprovação em concurso – ainda que para cadastro de reserva – deveria prevalecer sobre a simples aprovação em processo seletivo.

O relator do caso, ministro Mauro Campbell Marques, citou precedente do STJ (RMS 64.166) no sentido de que a contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso. De acordo com o magistrado, além de a contratação temporária ter previsão constitucional – o que aponta a regularidade intrínseca do procedimento –, a ilegalidade nessa forma de admissão só ocorre quando não são observados os requisitos da legislação da respectiva unidade federativa.

Ainda segundo o ministro, o município agiu no contexto do combate à pandemia, buscando a contratação de profissionais para o enfrentamento de situação temporária. Além disso, ressaltou, a contratação questionada teve origem em ação civil pública ajuizada justamente em razão da necessidade temporária advinda da pandemia.

Em tal circunstância – quando a nomeação decorre de determinação judicial –, a jurisprudência considera que não se caracteriza a preterição ilegal, concluiu o relator.

Preterição no cálculo de vaga para candidato cotista

A preterição de candidato foi reconhecida pela Primeira Turma no RMS 62.185, caso que envolvia a convocação de aprovados na lista de ampla concorrência e nas vagas destinadas a cotistas.

Segundo a ação, o concurso público para o cargo de jornalista previa três vagas – duas delas para concorrência ampla e uma destinada a pessoa com deficiência. No mandado de segurança, o candidato aprovado em primeiro lugar entre as pessoas pretas e pardas alegou que, de acordo com decreto do Estado do Rio Grande do Sul, em todo concurso em que houvesse três vagas em disputa, uma delas deveria ser reservada para a cota racial.

O ministro Sérgio Kukina explicou que o edital do concurso reservou aos pretos e pardos vagas em percentual equivalente à sua representação na composição populacional do Rio Grande do Sul, como determinado em lei estadual. De acordo com o edital, esse percentual deveria ser calculado sobre o total de vagas disponibilizado para cada cargo.

Já segundo a legislação do Rio Grande do Sul, quando o número de vagas reservadas aos pretos e pardos resultasse em fração, deveria ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5.

Nesse sentido, o relator destacou que o tribunal de origem considerou, no cálculo da possível vaga para pretos, apenas os postos destinados à ampla concorrência, chegando ao coeficiente de 0,336 e concluindo, por extensão, que não haveria direito do candidato negro à convocação. Essa interpretação, para o ministro, não representou a melhor solução para a controvérsia.

Dessa forma, considerando o percentual de 16,8% de pessoas negras e pardas no Rio Grande do Sul à época do concurso, Sérgio Kukina apontou que o resultado do cálculo, levando em consideração o total de vagas do concurso, seria o coeficiente de 0,504 – atingindo, assim, o percentual previsto pela lei estadual para a convocação de candidato da lista especial de pretos e pardos.

“Ora, tendo sido nomeados dois candidatos oriundos da concorrência ampla e um terceiro proveniente da vaga reservada a candidato com deficiência, caracterizada restou a preterição na convocação do ora recorrente – primeiro colocado na lista de candidatos negros –, em desenganada afronta não apenas à regra editalícia, como também à Lei Estadual 14.147/2012 e ao seu Decreto 52.223/2014”, concluiu o ministro.

Comprovação de vagas e necessidade de novos profissionais 

A preterição também foi identificada pela Segunda Turma no RMS 63.562, impetrado por um candidato aprovado em 13º lugar para o cargo de professor em Minas Gerais. Segundo o candidato – aprovado fora do número de vagas –, foram convocados os 12 primeiros candidatos do concurso e, ainda durante a validade do certame, surgiram três novas vagas, o que configuraria o seu direito líquido e certo à nomeação.

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Herman Benjamin, mencionou que a jurisprudência do STF – além do entendimento no RE 837.311 – considera válida a contratação temporária quando o objetivo é evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou existência de cargos vagos.

Entretanto, o ministro destacou que houve comprovação suficiente de que, como apontou o candidato, surgiram três novas vagas para o cargo de professor, fato que resultou na preterição do seu direito de ser nomeado, em razão da contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que o candidato foi aprovado.

“Ademais, existe contratação temporária de professores, e o impetrante está exercendo a função de professor temporário, o que pressupõe a necessidade de novos profissionais para trabalhar com a educação”, finalizou o magistrado.

Nomeação por sentença não gera direito à indenização

No EREsp 1.117.974, a Corte Especial analisou caso no qual a candidata deixou de ser nomeada para o cargo de defensora pública na ordem de classificação porque a administração estadual do Rio Grande do Sul rejeitou a comprovação do tempo de prática jurídica – decisão posteriormente invalidada pelo Judiciário. Como consequência, a candidata foi nomeada mais de um ano depois dos demais aprovados.

Em razão dessa situação, a candidata aprovada entendia que o Rio Grande do Sul deveria indenizá-la pelo atraso em sua nomeação.

Em seu voto, o ministro Teori Zavascki (falecido) lembrou que o STF, analisando o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, reconhecia ao candidato o direito de ser indenizado pelo valor dos vencimentos que deixou de receber. No entanto, a corte passou a considerar que não é devida indenização pelo tempo em que se aguardou uma solução judicial definitiva sobre aprovação no concurso.

Segundo o ministro, a responsabilidade civil do Estado é matéria constitucional, razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF sobre o tema.

Prazo prescricional a partir da nomeação questionada

Nos casos de preterição de candidato em concurso, qual seria o prazo para a pessoa prejudicada reivindicar judicialmente a reparação? Para a Segunda Turma, o prazo prescricional de cinco anos tem início na data em que foi nomeado outro servidor no lugar do aprovado no certame.

No caso analisado – em que se discutiu a preterição de candidato pelo remanejamento de vagas no Ministério Público da União –, o Tribunal Regional da 1ª Região (TRF1) entendeu que, nos termos do artigo 1º da Lei 7.144/1983, prescreveria em um ano, a contar da data em que fosse publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra qualquer ato relativo a concurso para provimento de cargos na administração direta e nas autarquias federais. Assim, como o concurso havia sido homologado em 2007 e o processo foi ajuizado em 2009, o TRF1 declarou a prescrição do direito de ação do candidato.

A ministra Assusete Magalhães apontou jurisprudência do STJ no sentido de que as normas previstas na Lei 7.144/1983 se aplicam apenas a atos relativos ao concurso público, nos quais não se insere a controvérsia sobre preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932.

Além disso, a magistrada lembrou que, no REsp 415.602, o STJ estabeleceu que, havendo preterição de candidato aprovado em concurso, o marco inicial do prazo prescricional recai no dia em que foram nomeados outros servidores.

“Nesse contexto, consoante a jurisprudência desta corte, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos do Decreto 20.910/1932, tendo por termo inicial o ato lesivo à posse do recorrente, que, na espécie, consiste na remoção de servidor público do MPU para a vaga que o autor entende deveria ser a ele destinada”, ressaltou a ministra.
Destaques de hoje

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Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): RMS 63471RMS 65757RMS 64166RMS 62185RMS 63562REsp 1643048EREsp 1117974REsp 415602